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河南专升本法学之担保物权(二)

抵押权

《物权法》第179条  为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。

抵押权的概念和特征

(一)概念
抵押权,是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保的财产,在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,得就该财产的价值优先受偿的权利。
(二)抵押权特征▲
1. 抵押权是一种从属于债权的约定担保物权,具有从属性。
2. 抵押权的客体是债务人或第三人提供的特定财产。包括动产、不动产或某种财产权利。
3. 抵押权是不转移占有的担保物权。在抵押期间,抵押财产仍由抵押人占有。

抵押权的设立

(一)设立形式。
抵押权原则上属于约定担保物权,需要当事人通过签订抵押合同设定抵押合同应当采取书面形式
1. 以不动产或不动产权利抵押:书面抵押合同十登记=不动产抵押权产生。(登记生效)
2. 以动产抵押:书面抵押合同=抵押权产生;登记,对抗第三人,不登记,不能对抗第三人。(登记对抗)

(二)可设立抵押的财产。
《物权法》第180条  债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
1. 建筑物和其他土地附着物;
2. 建设用地使用权;
3. 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
4. 生产设备、原材料、半成品、产品
5. 正在建造的建筑物、船舶、航空器
6. 交通运输工具
7. 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
根据该条第4、5、6项的规定,作为抵押物订立的抵押合同,未经登记,不得对抗善意第三人

(三)不可设立抵押的财产▲▲▲
《物权法》第184条  下列财产不得抵押。
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医卫设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产
(5)依法被查封扣押监管的财产;
(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

抵押权的效力

1. 抵押权担保的范围:
抵押担保的范围包括主债权及利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用抵押合同另有约定的从其约定
2. 登记与抵押合同效力的关系:
《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

抵押权人的权利和义务

(一)抵押权人的权利与义务▲
1. 抵押权保全权包括防止抵押财产价值减少的请求权,抵押财产价值减少的恢复请求权。具体而言就是,抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
(1)抵押物价值减少之防止——停止其行为。
(2)抵押物价值减少之补救——恢复原状、补充担保。
2. 抵押权处分权
《物权法》第194条规定   抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
3. 优先受偿权。抵押权人于抵押权实现时,有权以抵押财产的价值优先受偿。
4. 抵押权人的义务。主要是不得妨碍抵押人正常行使抵押财产的所有权。

(二)抵押人的权利和义务:
1. 抵押人仍享有所有权。
2. 有权占有、使用和收益抵押财产。除法律和合同另有约定以外,抵押人有权继续占有抵押物,并有权取得抵押物的孳息。
3. 对抵押物的处分权
《物权法》第191条  抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
4. 对抵押物设定多项抵押的权利,以及为他人设定用益物权。
5. 对抵押物的出租权
6. 抵押人的义务。
保持抵押财产的价值,不得实施降低抵押财产价值的行为;不得将抵押权与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保;转让抵押财产时应当征得抵押权人的同意,并应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存

抵押权实现的顺位▲▲▲

在实现抵押权时,如果同一抵押财产上存在数个抵押权,须确定抵押权的顺位。其抵押权的顺位是:
1. 以不动产抵押的,由于登记为抵押权的设立条件,故
(1)按照登记的先后顺序清偿;
(2)顺序相同的按照债权比例清偿
(3)未登记的不享有抵押权,所以也就不存在顺位问题。

2. 以动产抵押的,由于动产抵押实行登记对抗主义,故抵押权
(1)已登记的先于未登记的受偿
(2)已登记的按照登记的先后顺序清偿
(3)顺序相同的按照债权比例清偿
(4)抵押权未登记的,按照债权比例清偿
抵押权人既可以放弃抵押权的顺位,也可以与其他抵押权人协议互换彼此的抵押权顺位。但该协议未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响

抵押权的实现

1. 抵押权实现应具备以下条件▲:
(1)须抵押权有效存在,即存在合法有效的抵押。
(2)债务人的债务已到清偿期,发生可以实现抵押权的法定或约定情形
(3)债务人未履行债务。
2. 抵押权的实现方法:
(1)折价。与抵押人协议以抵押物折价,取得抵押物的所有权,但此协议不得损害其他债权人的利益。否则其他债权人可以在知道或应当知道之日起1年内行使撤销权。
(2)拍卖。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖抵押财产。抵押财产折价的,应当参照市场价格。
(3)变卖。是指以一般买卖形式出卖抵押物以使债权受偿的方式。抵押财产变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。▲
抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的人民法院不予保护

特殊抵押▲▲

(一)最高额抵押
《物权法》第203条  为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
1. 概念▲:最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内,为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿
2. 特征▲▲▲:
(1)所担保债权的不确定性
(2)适用范围的限定性
(3)非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,除当事人另有约定外,最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭,最高额抵押权并不因此消灭。
3. “最高限额”的确定▲▲:
《物权法》第206条  有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(1)约定的债权确定期间届满;
(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权;//①法定期间的确定请求,也就是依法律规定的某一期间的完成,债权得由当事人请求确定。②有特定事由时,当事人可以请求确定。
(3)新的债权不可能发生;
(4)抵押财产被查封、和押
(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销
(6)法律规定债权确定的其他情形。//担保债权范围变更而原债权不继续发生。

(二)动产浮动抵押▲▲
1. 概念:动产浮动抵押权是指以法律规定的动产作为一财产整体设立的动产抵押权。
2. 特征:
(1)抵押人限于企业、个人工商户、农业生产经营者,主体具有特定性。
(2)抵押财产限于抵押人的动产,包括将来所有的动产,具有集合性。
(3)抵押财产特定化之前可以自由转让。
在动产浮动抵押中,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。同时,设立动产浮动抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
3. 发生下列情形之一的,抵押财产得以确定:
(1)债务履行期届满,债权未实现;
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
(4)严重影响债权实现的其他情形。

(三)共同抵押
同一债权由两个以上抵押权共同担保的,为共同抵押。共同抵押分为按份共同抵押和连带共同抵押。
在设定抵押时抵押人分别或共同与债权人约定数个抵押人各自仅对特定的债权份额承担担保责任的,为按份共同抵押。
在按份共同抵押中,债权人只能按照约定的份额行使抵押权。在设定抵押时抵押人未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额的,为连带共同抵押。在连带共同抵押中债权人行使抵押权不受顺序与份额的限制,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权

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