河南专升本法学之合同法总论（二）
- 发布时间：2020-09-26 16:34:44
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合同的成立
合同的成立要件
《合同法》第25条 承诺生效时合同成立。//区别于生效条件。
《合同法》第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《合同法》第36条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。
《合同法》第37条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。该合同成立。
1. 概念：
合同的成立，是指当事人经过协商一致建立合同关系的法律事实。
2. 合同成立的条件▲▲：
合同成立条件分为：
（1）一般条件是所有合同成立均须具备的条件，包括：
①订约主体有双方或多方当事人；
②当事人就合同必要条款达成合意；
③合同内容明确；
④经过要约和承诺阶段等。
当事人对合同是否成立存在争议，除另有法律规定或约定，能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。
（2）特殊条件，是指某些合同成立必须具备的条件，如某些实践性合同还须以交付标的物作为成立条件；对于要式合同，应履行一定的方式才能成立。
特殊合同需要经过审核和批准的，还需要办理审核和批准手续，方能成立。
合同的成立与合同的生效是不同的概念。
合同订立的一般程序【案例】
《合同法》第13条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
合同订立通常要经过要约与承诺两个阶段。
《合同法》第14条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
（一）要约
1. 简述要约的概念和应当具备的条件。
（1）概念：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。
（2）应当具备的条件：
①要约必须是特定人向相对人发出的意思表示。
②要约必须以缔结合同为目的，非以缔结合同为目的的表示不属要约。
③要约的内容应具体确定。
④要约必须到达受要约人。
（3）要约的形式
①口头要约和书面要约。
②特殊要约：悬赏广告、招标投标、拍卖、商品标价陈列。
③反要约：要约到达受要约人后，如果受要约人对要约的内容作了实质性变更，并将其意思表示回复给要约人，则受要约人这一答复不属于承诺，属于新要约。即反要约。
2. 要约邀请。
《合同法》第15条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
要约邀请与要约的区别：
（1）要约邀请的直接目的是诱使他人向行为人发出要约，要约则是期待成立合同。
（2）要约邀请的内容仅仅是订立合同的建议。要约则包括合同的主要条款。
（3）要约邀请是向不特定的相对人发出的。要约则一般是向特定人发出的。
（4）要约邀请反映的是合同订立的前期准备活动，尚未进入实质缔约阶段。
3. 要约的生效。
要约的生效时间因要约形式的不同而有所不同。
《合同法》第16条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。//口头邀约自受要约人了解时视为到达时间。
4. 要约撤回与撤销。
在邀约生效（到达受要约人）前，邀约人可以撤回；邀约生效后，符合法定条件时，邀约人可以撤销。
《合同法》第17条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
《合同法》第18条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
《合同法》第19条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
5. 要约的失效。
《合同法》第20条 有下列情形之一的，要约失效：
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不构成承诺，只能构成新要约。要约人原先发出的要约因此失效，要约人不再受其要约的约束。
6. 要约生效后的法律效力。
（1）要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约。
（2）受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，而不负必须承诺的义务。
（二）承诺
1. 概念。
《合同法》第21条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。
2. 成立条件。
（1）承诺必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。
（2）承诺必须在合理期限内到达要约人。以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效。有关合同标的、数量、质暈、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
（4）承诺原则上应以明示方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的以行为作出。但除法规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。
3. 承诺的效力。
《合同法》第25条 承诺生效时合同成立。
承诺生效意味着合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。
4. 承诺生效。
《合同法》第26条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。（同要约）
承诺生效时间我国合同法采取“到达主义”。
《合同法）〉第22条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
5. 承诺的撤回。
《合同法》第27条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
6. 承诺迟延
（1）概念：又称迟到的承诺，指受要约人超过要约人所要求的承诺期限所发出的承诺。
（2）后果：除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
但是，按通常情形所到达，但因其他原因未到达而超过承诺期限的，除要约人及时通知承诺过期无效外，该承诺有效。
7. 重点法条补充：
《合同法》第23条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
《合同法》第24条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
《合同法》第28条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
《合同法》第29条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
《合同法》第30条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
《合同法》第31条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该合同承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
格式条款▲
1. 概念：
格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有简化缔约程序，节约交易成本等好处，其主要弊病在于单方拟定，经常有失公平。
2. 法律特征：
（1）由当事人一方为重复使用而预先拟定。拟定时并未征求当事人的意见。
（2）格式条款的内容具有定型化的特征。相对人对合同的内容只能完全接受或者拒绝，而不能修改、变更合同的内容。
（3）订约双方当事人地位未必平等。相对人不参与合同条款的制定，在合同关系中处于附从地位。
3. 我国合同法对格式条款的特殊要求，具体体现在：
（1）提供格式条款的一方负有的法定义务：
合同法要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
“采取合理的方式”，是指提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
（2）提供格式条款的一方未尽提示和说明义务，同时又有下列情形之一的，格式条款无效：
①格式条款中有合同无效事由；
②提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的；
③格式条款中的造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。
（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
预测题：
某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中，旅行社和旅游者对合同中“名胜古迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名胜古迹，旅行社应当安排游览，而旅行社持相反观点。根据合同法规定，对此条款的解释应按照（ ）。
A.通常理解进行解释 B.公平原则进行解释
C.旅游习惯进行解释 D.对旅行社不利原则进行解释
合同成立的时间、地点▲
（一）合同成立的概念和条件
1. 概念：指当事人双方就合同的主要条款取得合意并达成协议的法律事实。
2. 条件：
（1）要有两个以上的当事人。
（2）必须当事人各方意思表示一致。
（3）必须由当事人就合同主要条款达成合意。
（二）合同成立的时间
《合同法》规定合同成立的情形：
1. 双方签字盖章。最后一方签字盖章。
2. 签确认书。
3. 未采取书面形式，一方已履行，对方接受的。
（三）合同的成立与生效
合同成立是指合同订立过程的结束，当事人经过协商对合同的内容达成一致的意见。
合同的生效是指已经成立的合同具有法律的约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。
真题：
（2017年单选）乙买甲一套房屋，已支付三分之一价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反侮，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列选项正确的是 （ ）
A.合同尚未生效，甲应返还所受领价款并承担缔约过失责任
B.合同无效，甲应返还所受领价款
C.合同有效，甲应继续履行合同
D.合同有效，法院应判决解除合同、甲赔偿乙的损失
缔约过失责任
（一）简述缔约过失责任的概念及构成要件
缔约过失责任指当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。
先合同义务指在缔约人为订立合同而相互接触和协商期间逐渐产生的注意义务，而非合同生效后产生的给付义务。包括：当事人之间的互相协助、通知、保护、保密、对合同有关事宜给予必要和充分的注意等义务。
缔约过失责任的内容是损害赔偿，其构成条件包括：
1. 缔约人一方违反了先合同义务。即须存在合同不成立、无效或被撤销的事实。
2. 违反先合同义务的一方有过错。即对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错。
3.未违反先合同义务的一方受到损失。即他方由于合同不成立、无效或者被撤销而遭受财 产损失，包括直接损失和间接损失。
4. 违反先合同义务与损失之间存在因果关系。
（二）缔约过失责任的表现形式
1. 假借订立合同，恶意进行磋商；
2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3. 泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；
4. 合同无效或者被撤销后，一方或双方存在过错的；
5. 有其他违背诚实信用原则的行为。
（三）性质与法律后果【过错归责】
缔约过失责任法理基础是诚实信用原则，对其性质的理解，通说认为它既不属于违约责任，也不属于侵权责任，而是一种独立的民事责任。有过错一方应赔偿他方所受损失，如双方都有过错的，应按过错程度各自对他方承担责任。
缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失一般包括：
（1）赔偿损失：缔约费用（如为订立合同而支出的邮电通讯费用、赴对方处进行考察支出的合理费用）、准备履行合同所支出费用；
（2）返还财产：先期给付的财产，合同不成立后应返还、准备履行合同而支出的合理费用、间接损失为受害人丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。
